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lunes, mayo 11, 2009

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viernes, mayo 01, 2009

Introducción al Comercio Internacional (tomado de monografías.com)

Introducción al Comercio Internacional

Dra. Rocío Fabiola Gómez Valdizán - Fabygova@hotmail.com


• Comercio internacional
• Organismos del comercio internacional
• Los contratos en el comercio internacional
• El contrato de compraventa internacional
• Contrato de agencia y representación
• Contrato de joint venture
• Contrato de franchising
• Contrato de know-how
• Contrato de factoring
• Contrato de leasing
• Mecanismos de solución de controversias en el comercio internacional


OBJETIVO ESPECIFICO: Determinar el ámbito que abarca el Comercio
Internacional, así como el origen y evolución de las operaciones comerciales.

I. COMERCIO INTERNACIONAL
Al analizar la economía debemos de revisar la dimensión que trasciende las fronteras de un país, es decir, la que aborda los problemas económicos con fines internacionales.
La importancia que tienen las relaciones internacionales en el campo comercial, político o cultural ha alcanzado, a nivel mundial, un profundo significado, a tal grado que no se puede hablar tan sólo intercambio de bienes sino de programas de integración.
La economía internacional plantea el estudio de los problemas que plantean las transacciones económicas internacionales, por ende cuando hablamos de economía internacional es vincular con los factores del comercio internacional.
Comercio internacional es el intercambio de bienes económicos que se efectúa entre los habitantes de dos o más naciones, de tal manera, que se dé origen a salidas de mercancía de un país (exportaciones) entradas de mercancías (importaciones) procedentes de otros países.
Los datos demuestran que existe una relación estadística indudable entre un comercio más libre y el crecimiento económico. La teoría económica señala convincentes razones para esa relación. Todos los países, incluidos los más pobres, tienen activos -humanos, industriales, naturales y financieros- que pueden emplear para producir bienes y servicios para sus mercados internos o para competir en el exterior. La economía nos enseña que podemos beneficiarnos cuando esas mercancías y servicios se comercializan. Dicho simplemente, el principio de la "ventaja comparativa" significa que los países prosperan, en primer lugar, aprovechando sus activos para concentrarse en lo que pueden producir mejor, y después intercambiando estos productos por los productos que otros países producen mejor.

CAUSAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
El comercio internacional obedece a dos causas:
1. distribución irregular de los recursos económicos
2. Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de producir bienes de acuerdo con las necesidades y gustos del consumidor.

ORIGEN DEL COMERCIO INTERNACIONAL
El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en su desarrollo.

VENTAJAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:
1. Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel de vida de sus trabajadores.
2. Los precios tienden a ser más estables.
3. Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción interna no es suficiente y no sean producidos.
4. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros países, en otros mercados. ( Exportaciones)
5. Equilibrio entre la escasez y el exceso.
6. Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza en el mercado internacional.
7. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un período dado.
II. ORGANISMOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
1. El proceso de regulaciones de las operaciones comerciales internacionales.
2. La Cámara de Comercio Internacional de París.
3.El Instituto Internacional de Roma para la Unificación del Derecho Privado Internacional.
4. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil – UNCITRAL.
5. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo – UNCTAD
6. El Centro de Comercio Internacional – CCI/UNCTAD/GATT.
7. El Comité Jurídico Iberoamericano de la OEA.
8. Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.
9. La Organización Mundial de Comercio: Orígen e importancia – La Declaración de Marrakech – Estructura y atribuciones de la OMC – Mecanismo de solución de controversia en la OMC

RELACIONES JURIDICAS BASICAS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
OBJETIVO ESPECIFICO: Conocer la aplicación de las principales Convenciones que regulan las operaciones comerciales a nivel internacional.

LOS CONTRATOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
1. Concepto:
El intercambio de bienes y servicios de un país a otro se realizan según las condiciones pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos internacionales.
2. Clases de contratos en el comercio internacional
- En razón de la preeminencia contractual
• Contratos principales: la compraventa internacional es el llamado contrato madre en el comercio mundial. Su naturaleza jurídica ha motivado la atención de los primeros teóricos del comercio. Puede decirse que casi la totalidad de exportaciones directas se efectúa mediante un contrato de compraventa.
La doctrina lo considera como al piedra angular del comercio tanto que dentro de la escasa mención que de los contratos comerciales hacen lo códigos, todos se refieren a la compraventa y extienden a los demás negocios contractuales sus reglas y normas. Ciertamente no podemos conocer los contratos internacionales si antes no analizamos in extenso esta figura, y sobre todo la explicamos dentro del régimen jurídico en el que actúa el operador mercantil, ya que de él se derivan, aun cuando mantienen su autonomía los demás contratos comerciales.
• Contratos accesorios: La compraventa da origen a tres contratos que posibilitan la realización o que aseguran a las partes. Estos son: el contrato de trasporte, el contrato de seguro y el contrato de almacenamiento.
- En razón de su formación:
• Contratos in actum: Son aquellos que se forman inmediatamente, mediante una expresión simultánea o una comunicación directa. Tanto comprador como vendedor están frente a frente, física o virtualmente mediante el computador. Y en ese momento se expresan ambas voluntades. Es el caso de los contratos en las ferias internacionales, vía télex o fax, o mediante el sistema de correo electrónico. En cuyo caso estaremos frente a la cuestión de determinar el lugar en que se forma el contrato es decir las teorías de la recepción o de la emisión.
• Contratos exintervallo: Estamos frente al caso en que hay una comunicación indirecta o un periodo mas o menos lato entre la oferta o propuesta y la aceptación. Hay una sucesión de actos tendientes a ir formando la obligación, necesaria para que las partes vayan precisando sus condiciones y el sentido del contrato. Este tipo de contratos conllevan al tema doctrinario de la responsabilidad contractual o culpa in contrayendo, necesario de precisar en el periodo de las tratativas o de los acuerdos previos y que es entendible para la doctrina latinoamericana de los contratos.
- En razón de la condicionalidad
• Contratos a futuro: Son aquellos en los que se articula el negocio en merito a una posibilidad futura.
• Contratos conmutativos: Son aquellos en los cuales las partes precisan claramente el valor de las prestaciones o señalan un medio a través del cual estas pueden fácilmente ser determinadas en un momento específico.
- En razón de la periodicidad
• Contratos de ejecución única: La prestación se cumple con la realización del objeto, entrega de la mercadería, prestación del servicio, la realización del proyecto, ejecución de obra, realización de un diseño y también, claro esta, la compraventa internacional cuando se trata de una venta individual, aislada. Se le denomina también de tracto único, en cuanto se realiza en forma instantánea.
• Contratos de ejecución periódica: Aquellos que se refieren a una sola o varias operaciones, pero que se repiten en el tiempo. Por ejemplo, el contrato de suministro de materias primas que especifica un tipo y características del bien, pero que establece la entrega sin límite y con variaciones solo en el precio o el tiempo de entrega.
Las partes estipulan o acuerdan una sola vez y luego se va repitiendo el objeto del contrato, sin que se requiera una reiteración en la manifestación de voluntad. La tradición jurídica los denomina de tracto sucesivo.
• Contratos de ejecución parcelada: Aquellos que se pactan en cuotas o volúmenes determinados o pagos parciales incluso en términos o plazos. Estos contratos se diferencian de los dos anteriores en que casi siempre llevan cláusulas excusativas o también llamadas non performance, a fin de determinar claramente las cuotas, los volúmenes de entrega o los plazos en que se ha de cumplir el contrato.
- En razón del contenido
• Contratos de distribución: Son aquellos destinados a la comercialización internacional sea directamente a través de la acción del departamento de comercio exterior de una empresa o a través de trading companies.
• Contratos financieros: Están referidos a operaciones de intermediación financiera y esencialmente conocidos como contratos bancarios.
• Contratos de logística: Son los llamados facilitadotes del comercio internacional que tienen como propósito coadyuvar al comercio de mercancías permitiendo su almacenamiento y circulación. Es el caso de los contratos de almacenes generales de depósito y la gestión o comercialización de sus instrumentos como el warrant.
• Contratos industriales: Suelen ser muy complejos y duran un prolongado periodo de tiempo y son totalmente diferentes a los contratos de compraventa o de prestación de servicios. En los contratos industriales conviene diferenciar el equipamiento y el proceso tecnológico. Pudiendo vislumbrarse cuatro específicos modelos: industriales en general, plantas petroquímicas, fábricas de fertilizantes y centrales hidroeléctricas. La característica básica de estos contratos reside en que el contratista se obliga a suministrar al adquiriente equipo y materiales para su incorporación a las usinas y a instalar el equipo o supervisar su instalación por otras personas.
• Contratos de ingeniería: También denominados contratos de construcción pesada o de ingeniería civil. Se diferencian de los anteriores en que estos se refieren solo a la parte de contracción y no contienen aspectos de tecnología, ni equipamiento, ni capacitación o entrenamiento para el personal de la entidad o empresa adquiriente.
- En razón de su discrecionalidad.
• Contratos de equilibrio: Son aquellos en los cuales las partes pueden efectivamente estipular condiciones, obligaciones y derechos a través de prestaciones reciprocas.
• Contratos de adhesión: En estos una de las partes impone los términos y sus condiciones, incluso impresos, y la otra los acepta.
- En razón de la mercadería
• Contratos de bienes: El comercio internacional se desarrolla plenamente a través del intercambio de bienes, sean materias primas, productos naturales o productos manufacturados. Los contratos internacionales en su gran mayoría tienen como objetos bienes es decir, cosas ciertas e individualmente determinadas.
• Contratos de servicios: Son una actividad cada vez mas creciente de las empresas latinoamericanas y es lo que se podría decir la clase alta de las exportaciones. En los contratos de servicios se entremezclan una serie de elementos que no son puramente servicios, como es el caso de los equipos, el capital financiero u otros insumos; y se verifican de modo simultáneo en más de una país.
Una de las diferencias entre este contrato y el de bienes es que el producto de este último se contabilizara necesariamente en la balanza comercial; en cambio, el del primero producirá un conjunto de efectos que varían caso a caso.
• Contratos múltiples: Gran variedad de contratos internacionales involucran transferencia de bienes, servicios, manejo gerencial, uso de marcas, transferencia de tecnologías, dirección o servicios general y hasta financiamiento.
• Contratos tecnológicos: Están referidos a la transferencia o uso de tecnología. Dentro de ellos podemos referirnos a los llamados contratos informáticos
.
LOS CONTRATOS MODERNOS Y LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS
OBJETIVO ESPECIFICO: Dar a conocer las nuevas modalidades contractuales utilizadas en el comercio internacional, así como los mecanismos de solución de controversias aplicables en el comercio internacional.

I. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
Definición
El Contrato de Compraventa Internacional es un texto impreso con las condiciones generales de venta y es especialmente útil para las empresas de tamaño medio o pequeño que se dediquen a la exportación
El contrato de compraventa es una de las modalidades más usadas en la práctica del comercio internacional, regula las obligaciones de vendedor y comprador. Es conveniente que el contrato incluya un conjunto específico de materias.
Para contar con normas y lenguaje universal en materia de contratos de compraventa las Naciones Unidas elaboró en 1980 la “Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, a la cual Colombia se adhirió mediante la Ley 518 de Agosto 4 de 1999, y su entrada en vigor comenzó el 1 de Agosto de 2002, con la expedición del Decreto 2826 de Diciembre de 2001
Importancia del Contrato de Compraventa
El Contrato de compraventa es firmado por el exportador e importador y evidenciado por el documento de contrato respectivo, el cual contiene las características y provisiones de la transacción comercial externa, e incluye las condiciones de transporte, seguro y entrega, términos de pago, así como el tipo de cotización (INCOTERMS).
Es regulado por la legislación nacional de alguno de los dos países que comercian, la de un tercer país que de común acuerdo los contratantes hayan establecido o aquella contenida en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacionales de mercancías.
Es recomendable que toda negociación comercial internacional se formalice preferiblemente por escrito (telex, fax etc.) La oferta debe ser firme, precisa dirigida a la persona determinada, (de lo contrario no es más que una simple propuesta comercial) debe fijarse un plazo al comprador para su aceptación.
El contrato entra en vigor una vez firmado, con salvedad de disposiciones gubernamentales, como por ejemplo, la aprobación de licencias de exportación y de importación, o el eventual pago por anticipado.
Algunas precauciones deben ser tomadas por el exportador en lo referente a disposiciones vigentes en el país de destino.
Las especificaciones técnicas deben ser muy precisas.
Los contratos IMPORTANTES se elaboran dentro de una fase de preparación, (negociaciones comerciales), después son formalizados dentro de las condiciones jurídicas y se redactan cuidadosamente.
Los contratos MENOS IMPORTANTES, o las operaciones repetitivas, no requieren esta labor, y la mayoría de las veces se circunscriben al PEDIDO REPETITIVO O FRECUENTE, mediante confirmación de la orden por parte del vendedor. Este tipo de documentos, deben contener mínimo algunas indicaciones esenciales como son las siguientes:
- Descripción de la mercancía: calidad y cantidad.
- Referencia a normas internacionales.
- Descripción del embalaje y el marcado.
- Modo de transporte.
- Fecha de entrega.
- Control de conformidad.
- Garantía de la mercancía.
- Instrucciones de utilización.
- Incoterms convenido.
- Precio.
- Moneda de pago.
- Condiciones y lugar de pago.
- Sistemas de pago.
- Documentos necesarios
Características:
Las principales características que enmarca el contrato en estudio, son:
1. Es principal: Puesto, que para existir no depende de otras modalidades.
2. Es oneroso: Ya que las contraprestaciones de las partes contratantes, tienen valuación en numerario.
3. Ad probationem: Puesto que el contrato de compraventa internacional, no reviste formalidad obligatoria en su celebración, ya que esta queda supeditada a la convenida y adoptada por las partes.
4. Es comunitario: Ello, en razón a que desde el mismo momento de a celebración del contrato, las partes saben cuales son los beneficios que van a percibir, en mérito a sus derechos y obligaciones.
5. Es consensual: El contrato queda perfeccionado, merced al consentimiento de las partes.
6. Es típico: Ya que existen normas de carácter internacional que la regulan; tal es el caso de la convención de Viena.
7. Es un contrato nominado: Ya que jurídicamente cuenta con una denominación única y uniforme que la define.

II. CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACION
1.- Concepto.
El contrato de agencia es un contrato de intermediación comercial en el que una de las partes, el agente, queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada empresario o principal
2.- Elementos Del Contrato De Agencia
Los principales elementos enmarcados en el contrato de agencia, son los siguientes:
a) Promoción y mediación.- La agencia mercantil, se caracteriza porque el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos para el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo agenciado, para que este decida sobre el negocio y el mismo lo celebre o lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de representarlo.
Es menester señalar que el contrato de agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Así tenemos que el agente, podrá en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto, cuya venta quiera estimularse; o meramente se limitara a visitar a los clientes para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurídicos. Se dice que la representación es una posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de agencia.
b) Actuación por cuenta del agenciado: Este generalmente es un requisito indispensable. Aquí se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionarse, ninguno de los negocios, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.
c) Estabilidad o permanencia: Para Joaquin Garrigues , no debe confundirse la estabilidad como elemento del contrato de agencia, con que este contrato sea indefinido. Puesto que el contrato puede ser de duración determinada, así mismo ello no significa que este contrato tengo una duración prolongada. Téngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligación del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciado; sin embargo este carácter no implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure la relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número. Idem es menester señalar que la estabilidad no solo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado, sino que la actividad en mención deberá desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este carácter, a fin de constituir una verdadera labor de creación de un determinado numero de clientela y, que por ende de promoción de contratos indeterminados. En tal virtud deberá haber continuidad el agente podrá cumplir su obligación de promoción.
d) Independencia: Se comenta que este carácter se halla estipulado en la legislación pertinente de muchos países. Es mas la doctrina lo prevé. Existen legislaciones que lo expresan de manera positiva tales como la legislación alemana, francesa, tec. Sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como la legislación Suiza; merced a la citada, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislación Italiana no la establece expresamente, sin embargo la doctrina anterior a 1942 año en que se promulgo el Código Civil y de Comercio Italiano, si la enmarca.
3.- Características.
A) Contrato de Duración:
Es un contrato de duración o de tracto sucesivo en la medida en que las prestaciones comprometidas por las partes sirven causalmente a necesidades de colaboración estable.
El principal contratará para que el agente promueva o celebre un número indefinido de los negocios comprendidos en el encargo, cuantos más mejor, sin que dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la promoción o la celebración de un único negocio.
El agente contratará para asegurarse una fuente de remuneración regular, creciente a medida que los resultados de su actividad vayan siendo mayores.
La nota del carácter duradero del vínculo se cumplirá abstracción hecha de celebrarse por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
La doctrina mas autorizada sostuvo que la equidad demandaría la prolongación de la relación contractual durante un tiempo mínimo.
Sería injusto que una vez que el agente hubiese superado las dificultades iniciales que siempre supone la apertura de nuevo comercio y la conquista de nuevos clientes, el comerciante decidiese prescindir a su arbitrio de los servicios del agente, encargándose directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido posibles gracias a la actividad del agente.
B) Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos:
Este contrato queda configurado como un negocio jurídico celebrado para la promoción o la celebración de otros negocios.
Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de negocios y el agente con poderes de contratación con terceros:
- Promotor de negocios: se ocupará de promocionar activamente en el mercado los bienes y servicios cuya gestión se le haya encomendado, quedando obligado a transmitir al dominus los pedidos que obtenga al efecto de que aquél decida rechazar por sí mismo cada uno de los negocios propuestos.
- Con poderes de contratación: además de encargarse de la tarea anteriormente indicada, tendrá la facultad de celebrar por sí mismo los negocios como representante del principal.
En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta del principal.
El apoderamiento y el efecto de representación tendrá en cada caso un alcance correlativo con la clase de encargo encomendado.
c) Contrato celebrado entre empresarios mercantiles:
El agente será un empresario “cuya profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su actividad económica habitual, poniendo su propia empresa a disposición de la colaboración con el principal”
La independencia empresarial del agente deberá estar sometida a las instrucciones técnicas y comerciales del principal
Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada una tipología económica muy heterogénea entre dos clases de “empresarios” mercantiles.
d) Contrato de confianza:
Es un contrato celebrado y cumplido intuitu personae, haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada en la confianza reciproca. Sin detrimento de lo anterior, se notará cómo alcanza una trascendencia superior en la mecánica del contrato la confianza del principal en el agente que la confianza del agente en el principal.
e) Contrato mercantil:
La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad característica de los agentes, notándose su condición de empresa cuyo tráfico de empresas consiste en la colaboración estable con otros empresarios
4. Delimitación frente a las figuras afines:
A) Frente a la Comisión:
Las diferencias pueden exponerse en los términos siguientes:
- La dimensión temporal: la comisión permite un colaboración aislada y esporádica para contratar pero la agencia instituye una colaboración estable o duradera para que el empresario desarrolle su actividad por medio de un agente representante en una zona determinada.
- La naturaleza del encargo: en la comisión es especifico, refiriéndose a “ un acto u operación de comercio”, mientras que la agencia es general, refiriéndose a una serie indefinida de actos u operaciones de comercio de una determinada especie.
- La proyección en sede representativa: el agente celebra contratos en nombre y por cuenta del principal y el comisionista contrata con el tercero por cuenta del comitente pero podrá hacerlo en nombre de éste o en nombre propio.
B) Frente al Corretaje:
Las afinidades pueden ser las siguientes:
- Ambos negocios se celebran para procurar la celebración de otros negocios.
- El agente y el corredor son empresarios independientes que ponen su organización autónoma al servicio de quienes les contratan, actuando por cuenta de estos últimos.
Las diferencias son las siguientes:
- La agencia es una relación de tracto sucesivo mientras que el corretaje se agota en un acto (tracto instantáneo)
- El agente promueve o celebra negocios como representante de su principal, realizando frente a tercero una actividad dotada directamente de un contenido jurídico, limitada a los tratos preliminares o extendidos a la celebración de los negocios, según sea el caso. Contrariamente el corredor realiza una actividad material, limitándose a aproximar a las partes ay a facilitar la celebración de un negocio entre ellas. Así ha podido decirse, bien que refiriéndose en rigor al agente de contratación, que “el agente contrata mientras que el corredor hace que se contrate”.
- El agente defiende parcialmente el interés de su principal mientras que la actuación del corredor, según un autorizado sector, “ se caracteriza por su imparcialidad frente a los dos futuros contratantes”
- La actividad encomendada al agente suele ser mucho mas amplia que la propia del corredor por cuanto no suele reducirse a la tarea de celebración del negocio, extendiéndose a otras como por ejemplo la atención de consultas y reclamaciones de la clientela una vez cumplido aquel
- El mediador tiene derecho a su retribución cuando el negocio entre las partes aproximadas se ha celebrado, mientras que el agente adquiere un derecho firme a su remuneración solo cuando el negocio ha llegado a un buen fin.
- El agente desempeña habitualmente su actividad conforme a una cierta delimitación territorial, ausente frecuentemente en el corredor.
- El contrato de agencia determina el nacimiento de obligaciones para el agente y para el principal, mientras que el contrato de corretaje solo las determina unilateralmente
C) Frente a la Concesión:
Mediante la concesión un comerciante o empresario se compromete a vender en una zona y en determinadas condiciones los productos de otro empresario y a prestar a los adquirentes de estos productos determinada asistencia.
Las afinidades entre estas dos figuras son:
- El agente y el concesionario desempeñan una suerte de representación económica del principal o del concedente respectivamente asumiendo un compromiso de difusión de los bienes y servicios cuya gestión se les confiere
- Agencia y concesión son contratos de confianza
- Son también contratos de duración
- Los medios de extinción coinciden en ambos contratos
Las diferencias son las siguientes:
- El agente es un representante del principal mientras que el concesionario no es nunca un representante
- En la agencia las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias, contrariamente en la concesión el concesionario actúa por cuenta propia y adquiere en firme la mercancía del concedente, asumiendo el riesgo y ventura de los negocios que realiza co su clientela
- La remuneración del agente consiste de ordinario en una cierta comisión calculada mecánicamente sobre el importe de cada negocio, mientras que el lucro del concesionario reside en el margen existente en cada caso entere el precio de revente cargado al cliente
- Los pactos de exclusiva tienen en la agencia una naturaleza meramente facultativa, mientras que len la concesión adquieren una naturaleza esencial al menos en cuanto concierne a la exclusiva otorgada en beneficio del concesionario, cuya existencia resulta necesaria para la propia recognoscibilidad del tipo
- Los pactos restrictivos de la competencia son de diferente relevancia ya que el agente no goza de una unidad económicamente independiente mientras que el concesionario si.
5.- Derechos y Obligaciones entre las partes.
Obligaciones
Los contratos son libres y pueden incluir una gran variedad de cláusulas. Sin embargo, éstas son algunas de las más corrientes.
El agente se compromete a:
• Ocuparse con diligencia de la promoción y operaciones comerciales encomendadas.
• Comunicar al principal la información relevante en especial sobre la solvencia de terceros.
• Recibir en nombre del empresario sugerencias y reclamaciones de terceros.
• Desarrollar su actividad de acuerdo a indicaciones recibidas por el principal.
• Mantener una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia.
Por su parte el principal se compromete a:
• Poner a la disposición del agente muestrarios, catálogos y tarifas.
• Dar al agente toda la información necesaria para desarrolas sus funciones.
• Comunicar al agente la aceptación o rechazo de las operaciones en le plazo apropiado.
• Comunicar al agente la aceptación de la operación en el plazo apropiado.
• Abonar las remuneraciones y comisiones acordadas

III. CONTRATO DE JOINT VENTURE
1. Concepto.
También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como caract erística que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.
La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.
Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices.
Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto.
2. Características.
Como ya lo hemos señalado es un acuerdo asociativo entre dos o más personas naturales o jurídicas, con un objetivo común, que se realiza por un tiempo determinado, sin implicar una entidad con personalidad jurídica propia.
No obstante, la jurisprudencia ha ido definiendo las características propias de esta clase de asociaciones.
Debido a que no implica ningún tipo de contrato, los socios deben ser responsables, en igualdad, por consecuencias positivas o negativas de la ejecución del proceso.
Por consiguiente estas formas asociativas, son utilizadas en general, por empresas que tienen intereses en común, y que por presentar carencias o dificultades para lograr un fin específico, no pueden encarar individualmente el proyecto.
Otra razón de peso sería que resolvieron que el trabajo compartido hace más eficiente el uso de los recursos.
Los Joint Ventures son métodos muy conocidos en Estados Unidos y Canadá, para la expansión de negocios.
Las grandes y las medianas corporaciones ya se están juntando, las pequeñas empresas también lo pueden hacer sobre unas mínimas bases formales.
En Latinoamérica, sólo se están empezando a conocer e implantar formalmente.
No existe ninguna regulación específica al respecto de los Joint Ventures.
Los socios de un Joint Venture deben tener equidad, según un método de proposición cerrada que ellos mismos impongan. Las partes interesadas deben acogerse a los límites de un plan que ellos mismos implementen, estableciendo qué aportará cada uno al proyecto y qué esperan de la sociedad de Joint Venture.
3. Clases.
A) DESDE EL PUNTO DE VISTA LEGAL Y ORGANIZACIONAL
Societarias o de Capital
Contractuales
b) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE CONTRATO
Para proyectos manufactureros
Para las industrias extractivas
Para la industria de la construcción
Para proyectos comerciales
Para investigación y desarrollo
Para actividades financieras
Para prestación de servicios
C) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PAPEL DE LOS SOCIOS
Con un socio dominante o lider
De admon. y operacion compartida
Independientes
Derechos y Obligaciones entre las partes:
Las partes contratantes incursas en el Joint Venture, como en cualquier contrato en general bien sea típico o atípico, nominado o innominado tienen derechos y obligación. En tal virtud, citaremos los más relevantes:
DERECHOS:
Uno de los principales derechos que tiene las partes contratantes es el de percibir la correspondiente retribución, como consecuencia de los aportes efectuados, ídem de la labor realizada; téngase en cuenta que los beneficios emergentes del Joint Venture se hallarán influenciados por factores o riesgos que no pueden preverse.
OBLIGACIONES:
Las partes contratantes, idem tienen obligaciones; dentro de estas podemos citar, que se hallan obligados a efectuar el aporte pertinente que obra en la suscripción del contrato de Joint Venture, ídem efectuar la labor respectiva en forma idónea a fin de concretar el objetivo trazado.
4. Duración
La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos, no obstante los ventures pueden señalar un plazo máximo definido, pudiéndose extinguir aún no concluido el objeto.
5. Riesgos que se presentan
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:
a. Riesgo financiero como problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses.
b. Riesgos políticos como expropiaciones o estatizaciones.
c. Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos, jurisdiccionales superpuestas.
Aún cuando existe una variedad de estudios para identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente, por lo que buscan socios en el país donde van a operar recurriendo al Joint Venture.

CONTRATO DE FRANCHISING
1. Concepto y clases.
Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.
El término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.
* Manuel Ossorio define a la voz inglesa "franchising" como un: "contrato de concesión; en virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios."
* Juan Guyenot dice: " el "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta".
* Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial".
* La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el siguiente contenido:
" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante.
" b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización.
" c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia".
* La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:
" a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.
" b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un "know-how".
" c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo."
- Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:
a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesión.
b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios.
2. Ventajas y Desventajas.
Ventajas para el franquiciante
• El franquiciado corre con los gastos de inversión.
El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital.
• La expansión se produce con personal ajeno.
La expansión del negocio a través de la apertura de sucursales exigirá un incremento de la plantilla de la empresa, no siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de personal.
• Creación de una fuerte imagen de marca.
Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.
• No será necesario un control tan directo de la gestión.
La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.
• Facilidad para acceder a mercados exteriores.
Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.
• Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo, ...
• Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen
También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.
• Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público. .
• Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.
• Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación ...)
• Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.
• Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática,
• Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.
• El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante.
Desventajas:
• La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos.
• El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
• Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante.
• El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio.
• Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo.
• Existencia de riesgos asociados a la gestión del franquiciante.-
• Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
• Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado.
• Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad
3. Derechos y Obligaciones entre las partes.
Del Franquiciante:
• Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.-
• Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.-
• Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-
• Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.-
• Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.-
• Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.-
• Suministrarle productos y servicios.-
• Limitar o vetar la elección de los locales.-
• Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-
• Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.-
Del Franquiciado:
• Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.-
• Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.-
• Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.-
• Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.-
• Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.-
• Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.-
• Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.-
• Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.-
• Aportes para la elección y puesta en marcha del local .-
• Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.-
• Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.-
• Mantener el esquema de atención al publico.-
• No ceder ni subfranquiciar.-
• Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.-

CONTRATO DE KNOW-HOW
1. Concepto.
El KNOW HOW, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar el contratante de los derechos que posee sobre ciertas formulas o procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle.
Otros autores señalan que el Know How, es un complejo de instrucciones detalladas, relativas a un proceso de manufactura, cada una de las cuales es obvia en si misma.
Otros, afirman que es un conjunto de conocimientos y experiencia que es necesario para ejercitar una cierta actividad industrial.
Se afirma, ídem que el contrato traído a colación enmarca los procedimientos prácticos industriales y comerciales, que no pueden ser descritos con precisión, los que derivan su valor como consecuencia de un determinado grado de novedad y secreto.
Para nosotros el Know How, es un contrato innominado ídem atípico a través del cual una parte conviene con otra el otorgamiento de un conocimiento industrial, tecnológico, etc. de carácter secreto.
El Know How, enmarca, ídem un conjunto de invenciones, procesos, formulas o diseños no patentados o no patentables, que incluyen experiencias y habilidad técnica acumulada, la que puede ser transmitida de preferencia o con exclusividad a través de servicios personales.
2. Características:
Las características peculiares que enmarca el Know How, son las siguientes:
a) El Know How, versa conocimientos vinculados con formulas o procedimientos secretos industriales y/o comerciales.
b) La transferencia de los conocimientos citados; a un tercero, es por un tiempo determinado.
c) El bien, transmitido, de esencia inmaterial, esta constituido por un valor de orden económico.
d) El Know How, es un contrato formal, debe constar por escrito en un documento previa estipulación de las cláusulas pertinentes y licitas.
e) El Know es un contrato principal, puesto que no depende de otro contrato.
f) Es un contrato exclusivo. Puesto que no es posible enmarcar subcontrataciones.
g) El Know How, es atípico e innominado, puesto que es una modalidad de contratación que no ha sido regulada ni reglamentada por nuestro ordenamiento jurídico, ídem no se le ha definido específicamente.
h) Es un contrato donde existen contraprestaciones sinalagmáticas. Puesto que las partes contratantes, se obligan una a efectuar el pago del uso y explotación y la otra se obliga a proporcionar los conocimientos necesarios.
i) Es un contrato oneroso, que es representado por derechos se denominan y conocen en ingles como los Royalties.
3. Diferencia Entre El Know How Y El Contrato De Licencia
La diferencia fundamental, radica en que el Know How es un contrato secreto oneroso, formal y tiene duración temporal.
4. Desarrollo del Know How
El Know How fue desarrollado por la práctica en el sistema jurídico angloamericano. Pero tampoco en este ha quedado perfectamente definido. Por el contrato, respecto a su contenido reina quizás más discordia allí que en el derecho alemán.
De las instituciones internacionales, ha sido sobre todo la Cámara Internacional de Comercio la que se ha preocupado por clasificar el concepto. En especial, ha indagado en que países existe un protección legal, a fin de recoger experiencias que ayuden a resolver si esa protección ha de ser establecida por doquiera y cual ha de ser su forma. En el informa de las sesiones del 17 7 18 de Octubre de 1957, la Cámara Internacional de Comercio bosquejo la siguiente formulación “la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto puede por tanto ser denominado “Art. de fabrication” (Know How).
En la misma sesion se preciso: “Este concepto puede designar no solamente formulas y procedimientos secretos sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sea necesaria para hacer uso de la patente, particularidades y designar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados técnicos, que fueron siendo obtenidos por un producto a través de investigaciones q y que no deben aun ser adquiridos por la competencia.
Al concepto de Know How le corresponde sustancialmente a saber inventos, procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, otras conquistas que enriquecen la técnica. Los secretos de explotación tiene un sentido muy amplio, comprende no solamente los dibujos, recetas y demás apuntes escritos similares, sino la totalidad de las experiencias propias de fabricación y de explotación de toda índoles, con prescindencia de si fueron fijadas por escrito o fueron fruto de los conocimientos y experiencias de personas especializadas, también pueden ser protegidos como secretos de explotación los conocimientos y las experiencias comerciales.
Un secreto comercial o de explotación es un hecho vinculado a una explotación comercial (empresa), conocido solamente por un circulo estrictamente limitado de personas, o sea no de publico conocimiento, y que por voluntad manifestada o reconocible del dueño del establecimiento ha de ser mantenido en secreto en virtud de un interés justificado. Se llaman secretos de explotación, lo secretos de contenido técnico; lo que caracteriza a los secretos comerciales, es la naturaleza comercial del objeto.
Son también esenciales los trabajos realizados por la BIRPI (bureaux internationaux réunis por la propieté industrielle, litteraire et artstique). El su modelo de ley para países en desarrollo con referencia a las invenciones describen en su articulo 53/1 al Know How como “procedimiento de fabricación o conocimiento para la utilización y aplicación de técnicas industriales”. Además la utilización que el know how no constituye una forma de protección industrial. Según su concepción, el Know How es la antitesis de un derecho de patente y tal como se lo entiende, en general, solamente una especia de recurso de apuro del que echan mano los inventores que no están interesados todavía en solicitar una patente. Los BIRPI, continúan sosteniendo; “La esencia del Know How se funda en el hecho de que el inventor prefiere mantener en secreto los elementos desconocidos de su invento, en ves de revelarlos totalmente mediante la solicitud de patente. O bien la colicita pero eludiendo la obligación de dar determinadas indicaciones esenciales acerca del aprovechamiento del invento. Esas indicaciones las hace solamente bajo amparo de una convención celebrada con el adquiriente”. En la cesión internacional del Know How como un valor económico, cuyo aprovechamiento presupone conocimientos de economía y habilidades técnicas por parte del beneficiario.
5. Protección Legal del Know How
El Know How es una forma de derecho de protección industrial, por cuanto carece de las características de un derecho exclusivo. Sin embargo la Cámara Internacional de Comercio inclusive al Know How entre los derechos de protección industrial, por que ha llegado a ser un componente extremadamente importante de esos derechos. Sea o no verdaderamente convincente esta opinión, ella no tiene consecuencias directas en el derecho alemán no existe, pues, una protección legal creada a propósito del Know How, tal como para un patente. Si el Know How es objeto de algún desafuero, las consecuencias jurídicas tendrán que ajustarse a la persona que háyalo cometido.

V. CONTRATO DE FACTORING
1. Concepto.
El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring de un interés en la suya".
Según SBS, el contrato de factoring (ver en ANEXO un Modelo de Contrato) deberá contener como mínimo lo siguiente:
1. Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes;
2. Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso, precisar los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos;
3. Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de pago;
4. Retribución correspondiente al Factor; de ser el caso;
5. Responsable de realizar la cobranza a los Deudores; y,
6. Momento a partir del cual el Factor asume el riesgo crediticio de los Deudores
2. ORIGEN
El origen del FACTORING, según los estudios realizados, se remonta al comercio textil entre Inglaterra y sus colonias norteamericanas, en el cual aparece la figura del FACTOR con un marcado matiz de agente o representante de los comerciantes e industriales ingleses en aquellas tierras.
Posteriormente la figura de este representante fue evolucionando, tanto en su condición como en la actividad de los servicios que prestaba, hasta convertirse en la actual COMPAÑÍA DE FACTORING (Factor), como empresa independiente y con las funciones administrativo-financieras.
3. Partes intervinientes
Las partes intervinientes en el contrato de factoring son el factor que puede ser un Banco, una empresa financiera o una sociedad especializada y de otro lado cliente que puede ser un fabricante o comerciante. Los deudores de esta última, si bien no forman parte en el contrato enmarcan un papel fundamental en el desarrollo del contrato.
En lo concerniente al factor es evidente que se constituye en la entidad que cuenta con recursos financiaron, ídem una infraestructura técnica y contable que le permita manejar la cobranza desde la investigación de la solvencia de los clientes hasta su cobranza judicial. Los clientes pueden ser personas naturales o jurídicas, industriales o comerciantes que en atención a su volumen de cartera presenta la cartera de sus créditos al Factor. Respecto a los deudores, su existencia es determinante para la celebración del contrato de Factoring, ya que de su capacidad económica y solvencia de sus obligaciones dependerá la continuidad del contrato.
4. Clases.
Según Fred Weston en Fundamentos de Administración Financiera el factoring se clasifica en:
• Servicio completo, Sin Recurso: Constituye el acuerdo más general, involucra, los servicios de financiamiento, asunción del riesgo donde el factor asume todo el riesgo de incobralidad de las Cuentas por Cobrar del cliente, salvo que esta sea motivada por deficiencias del producto o servicios entregados. En la práctica el factor no acepta las cuentas correspondientes a algunos deudores, específicamente de aquellos que tengan disputas comerciales con los clientes o con otros vendedores. Cuando esto ocurre la entidad se reserva el derecho de reasignar la cuenta al cliente o de solo aceptar aquellas cuantas de las que no exista ningún tipo de problema. Se le conoce también como Factoring Puro.
• Factoring con Recurso: Son convenios de servicio completo pero que no involucra la asunción del riesgo crediticio por parte de intermediarios financieros. El cliente mantiene el riesgo de incobrabilidad por lo que al vencimiento de las Cuentas por Cobrar debe devolver al factor el monto anticipado más los gastos e intereses acordados.
• Factoring de autoservicio, Con Recurso: Desde el punto de vista otorgado por el factor es un financiamiento puro con notificación del deudor. En este caso el vendedor (cliente) es sujeto de crédito, pero el intermediario no se compromete a asumir el riesgo por deudores insolventes, y es el cliente quien ejecuta la cobranza y lleva la administración de las cuentas del mayor de ventas, para decidir el monto de crédito que ofrecerá y el período de tiempo por el cual lo concederá. En este caso al cliente reporta diariamente al factor los pagos recibidos de los deudores, lo que hace que el servicio sea considerablemente más costoso.
• Factoring al vencimiento: Conocido como Factoring de "Precio Madurez", constituye básicamente una operación de servicio completo pero sin financiamiento, el factor hará el análisis de los deudores y determinará el monto del crédito aprobado, que se comprometerá a pagar si el deudor no lo hace. El factor transfiere los saldos pagados por el deudor al cliente a través de las siguientes formas:
o Después de un período acordado desde la fecha de emisión de la factura o fecha de transferencia (Período de madurez)
o Al recibo del pago proveniente de cada deudor de acuerdo al monto de cada cuenta o según el monto del crédito aprobado por el factor cuando el deudor cae en la insolvencia.
 Factoring Nacional: Cuando vendedor y comprador son residentes en un mismo país.
 Factoring Internacional: Oferta un número básico de servicios y provee una combinación particular de ellos que se ajustan a los requerimientos de cada vendedor. En caso de exportaciones, el prestamista debe entrar en contacto con otros prestamistas localizados en el país del comprador de la mercancía, lo que permite que los estudios de créditos y cobre se hagan en forma compartida.
 Factoring Comercial: consiste en ofrecer préstamos colaterales con mayor flexibilidad que un Banco Comercial. El prestamista recibe como respaldo de sus préstamos cualquier tipo de activos, pero principalmente carteras. Sin embargo al vencimiento el girador es solidario con el girado y el prestamista puede cobrar a cualquier de los dos.
 Factoring Clásico: Es el que proporciona servicios de cobro, seguro y financiación.
 Factoring de Participación: Se origina cuando la participación se realiza con la intervención de un banco.
 Factoring Convencional con Notificación: El negociador adelanta dinero inmediatamente después de la cesión a su favor de los créditos o facturas negociables, a su vez, el deudor es notificado de la cesión que hecho su acreedor.
 Factoring sin Notificación: El cliente no comunica a sus compradores que ha cedido sus créditos a favor del financista o favor. Se emplea principalmente en aquellos casos en que los compradores no mirarían con buenos ojo la cesión de sus acreencias a favor de una firma extraña a la relación habitual con su proveedor.
 Factoring por Intermedio (Agency Factoring): Es una variedad del Factoring Internacional y se describe como acuerdo en virtud del cual ostra entidad diferente del factor, efectúa las cobranzas (usualmente el mismo vendedor). Esta modalidad constituye un acuerdo de servicio completo, pero no incluye la actividad de las cobranzas y solo algunas veces asume el riesgo crediticio y el seguimiento y control del mayor de ventas.
 Descuento de Facturas: Involucra financiamiento pero sin notificación al deudor de los intereses del factor. El cliente efectúa el seguimiento y control de sus cuentas y el intermediario no asume el riesgo crediticio si el deudor no efectúa los pagos respectivos, por consiguiente es el cliente quien debe pagar directamente al factor por el financiamiento recibido y quien también se encarga de las cobranzas.
 Factoring "No Revelado": Se describe como un descuento de facturas en virtud del cual se ofrece un monto limitado de crédito, que regularmente asciende al 80 % del total descontado, con la finalidad de incentivar al cliente para que cumpla con eficiencia las funciones de administración y control del crédito que otorga
5. Ventajas y Desventajas.
VENTAJAS
• Ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisión de la obtención de informes.
• Permite la máxima movilización de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos.
• Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado.
• Saneamiento de la cartera de clientes.
• Permite recibir anticipos de los créditos cedidos.
• Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No endeudamiento: Compra en firme y sin recurso.
• Se puede comprar de contado obteniendo descuentos.
• Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y dirigir la organización de una contabilidad de ventas.
• Puede ser utilizado como una fuente de financiación y obtención de recursos circulantes.
• Las facturas proporcionan garantiría para un préstamo que de otro modo la empresa no sería capaz de obtener.
• Reduce los Costos de operación, al ceder las Cuentas por cobrar a una empresa que se dedica a la factorización.
• Proporciona protección en procesos inflacionarios al contar con el dinero de manera anticipada, con los que no pierde poder adquisitivo.
• En caso del Factoring Internacional, se incrementan las exportaciones al ofrecer una forma de pago más competitiva.
• Eliminación del Departamento de Cobros de la empresa, como normalmente el factor acepta todos los riesgos de créditos debe cubrir los costos de cobranza.
• Asegura un patrón conocido de flujos de caja. La empresa que vende sus Cuentas por Cobrar sabe que recibe el importe de las cuentas menos la comisión de factorización en una fecha determinada, lo que la planeación del flujo de caja de la empresa.
DESVENTAJAS
• Coste elevado. Concretamente el tipo de interés aplicado es mayor que el descuento comercial convencional.
• El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente.
• Quedan excluidas las operaciones relativas a productos perecederos y las de a largo plazo (más de 180 días).
• El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.
• El Factor sólo comprará la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la selección dependerá de la calidad de las mismas, es decir, de su plazo, monto y posibilidad de recuperación.
• Una empresa que este en dificultades financieras temporales puede recibir muy poca ayuda.
• Las empresas que se dedican al Factoring son impersonales, por lo tanto no toleran que su cliente se deteriore por algún problema, porque es eliminada del mercado
6. IMPORTANCIA
La operación de Factoring tiene por finalidad auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la organización y llevanza de su contabilidad y en la facturación de los procesos y servicios que lanzan en el mercado.
El contrato de Factoring ofrece una pluralidad de servicios administrativos y financieros, tales servicios comprenden principalmente, la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso por el factor, el cual asume, en las condiciones de contrato, el riesgo de insolvencia de los deudores. Esta concepción tradicional (Old line Factor) ha evolucionado incorporando al Factoring la concesión de anticipos en efectivo a cliente sobre el importe de los créditos cedidos (New Style factor) Además, implica otras prestaciones como: estudio del grado de solvencia de los deudores asignándole una línea de riesgo a cada uno de ellos, gestión integral del cobro de los créditos, servicios de contabilidad, e informa periódicamente sobre el estado de la cuenta de cada uno de los deudores.
El Factoring resulta conveniente y ventajoso porque permite convertir Ventas al Crédito como si fueran al contado, evitando que la empresa se enfrente a desbalances por falta de liquidez inmediata, permite además planificar con certeza los flujos financieros al convenir desde el inicio de su ciclo de operaciones el descuento de las deudas futuras; de esta forma, la empresa mejora:
• Su gestión financiera y comercial.
• Puede ofrecer a sus clientes comerciales sin afectar sus flujos de caja.
• Puede mejorar la relación con los proveedores.
• Maneja apropiadamente el inventario.
• Facilita el crecimiento de la empresa
7. Derechos y obligaciones entre las partes.
Obligaciones respecto al cliente
a) Adquirir los créditos que se origen de la manera y en la condiciones previstas contractualmente.
b) Pagar las facturas transferidas, aprobadas en el momento convenido.
c) Otorgar anticipos de fondos, si se dan las circunstancias determinadas en contratos en el contrato.
d) Cobrar los créditos cuyos derechos se han subrogado, con corrección y de acuerdo a los usos comerciales.
e) Efectuar los servicios de facturación, contabilidad y demás convenidos.
f) Prestar la asistencia técnica y administrativa comprometida.
Obligaciones del cliente respecto al factor
a) Cumplir con la cláusula de exclusividad e cuanto a l cesión de facturas y enviar al Factor la totalidad de las mismas y no solo las que se estimen de algún riesgo.
b) Informar al factor de comportamiento de los deudores cedidos y contribuir con el factor para el cobro de los créditos cedidos.
c) Remitir al Factor lo que le hubieren pagado directamente los deudores cedidos, a fin de cumplir el compromiso de reembolso pactado.
d) Ceder al Factor los documentos y facturas objeto de la adquisición.
e) Notificar a sus deudores de la trasferencia de las facturas a favor del Factor.
f) Garantizar la existencia de los créditos transferidos.
Obligaciones de los deudores cedidos respecto del factor
La única obligación que tiene es la de pagar la deuda en la fecha de vencimiento pertinente. La negativa de pago implicara la constitución en mora del deudor renuente y la imposibilidad de cancelar y librarse de la obligación.
Derechos del factor respecto del cliente
a) Que la transferencia de los créditos, que es en propiedad, quede asegurada en su favor.
b) Cobrar la comisión y gastos por los servicios complementarios acordados.
c) Eventualmente cobrar al cliente por acción de repetición fundada en la subrogación en caso de fraude o de inexistencia de la deuda, o en caso de que el cliente no hubiera cumplido con sus obligaciones comerciales.
d) Transferir el crédito adquirido a otro Factor.
e) Aceptar o rechazar créditos.
f) Requerir la apertura de una cuenta corriente para acreditar o debitad las partidas que generen por la ejecución del contrato.
g) Requerir los libros y estados contables del cliente para cobrar la liquidez del mismo y el cumplimiento de todo lo pactado en relación a los deudores cedidos.
Derechos del cliente respecto del factor
a) Cobrar las facturas cedidas en los plazos estipulados.
b) Exigir al Factor el cumplimiento de los servicios complementarios concretados.
Derechos del factor respecto de los deudores cedidos
a) Exigir el pago de los créditos cedidos.
Derechos del deudor cedido respecto del factor
a) Oponer las excepciones que podía valer contra el cliente cedente.
b) Exigir recibos de pago.

VI. CONTRATO DE LEASING
1. Concepto.
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing, su naturaleza contractual.
Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del contrato.
2. Clases.
1. POR SU FINALIDAD
Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretención que anima a las empresas intervinientes en esta relación negocial.
1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-
Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia técnica.
a. Definición.-
El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.
b. Características.-
El leasing operativo presenta las siguientes características:
1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2) Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos contratos.
3) La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.
5) La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el beneficio esperado.
6) El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7) Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.
1.2.- LEASING FINANCIERO.-
Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término “crédt-bail”; en Bélgica, con el de “locativon amortissement”; en Italia, con el de “locazione fiananziaria”; en Portugal, con el “locacao financeira”; en España, y en nuestra patria, con el de “arrendamiento financiero”.
a. Definición.-
A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como “un contrato por el cual una de las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido”.
b. Características.-
1) Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las necesidades de la empresa.
2) La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del bien.
3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.
2.- POR LA NATURALEZA DEL BIEN:
En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. Así se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.
2.1.- LEASING MOBILIARIO:
Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil, siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son muebles “los demás bienes no comprendidos en el artículo 885”
a. Definición.-
Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.
b. Características.-
1) El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o económica del bien;
2) Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la propia rapidez de los medios tecnológicos;
3) La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo, según las necesidades o no de renovación de los bienes utilizados;
4) El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que “ningún bien de capital ni ningún bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos”. El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución mental contraria al derecho de propiedad.
2.2.- LEASING INMOBILIARIO
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.
a. Definición:
Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.
b. Características:
1) El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2) El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
3) En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
4) El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.
3. POR SU PROMOCION:
Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron, pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing.
3.1.- LEASING PROMOCIONAL DIRECTO
Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una buena aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una empresa privada.
Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la producción.
3.2.- LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-
El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas.
Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoración de la aportación, que permanecen en los límites acostumbrados por estas empresas.
4.- POR SU AMORTIZACION
Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber:
4.1.- FULL PAY OUT LEASING.
A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella.
4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING
En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing.
5.- FIGURAS “SUI GENERIS”
Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas, aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.
5.1.- SALE AND LEASE BACK.-
El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga una opción de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido.
Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese obtenidos del préstamo hipotecario.
5.2.- LEASING INTERNACIONAL.-
El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relación contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos.
Bajo la denominación genérica de leasisng internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales destacan:
a. El “Cross border leasing”, en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos jurídicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer país .
b. El “Export leasing”, que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo país, y la empresa usuaria en otro.
c. El “Import leasin”, que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.
Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan disfrutar al máximo las oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos países; de allí que, por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.
5.3.- LEASING AERONAUTICO.-
Genéricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotación de una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilización a persona distinta del propietario. El fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la dirección técnica y náutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los términos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general serán de transporte, convirtiéndose así en porteador.
5.4.- LEASING ADOSSE.-
Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los países que conforman el Mercado Común europeo, pues entre ellos su práctica es frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc.
El leasing adosse, que bien podría decirse que es una aplicación del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un lote o toda la producción y, a continuación, retoma de ella, a través de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes.
Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras:
a) Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;
b) No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;
c) Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garantía.
5.5.- SELF LEASING.-
Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es así. La denominación, con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella relación que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo económico o empresarial; y, de otro lado para cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa financiera (manufacture lessor)

5.6.- SAMURAI LEASING.-
Este es una modalidad de leasing que se comenzó a practicar allá por el año de 1978 en el Japón, basándose en el gran superávit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las operaciones de leasing con préstamos en dólares, a bajos tipos de interés, canalizados a través del Eximbank del Japón. Por medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovación de sus flotas a numerosas empresas de aviación de todo el mundo.
5.7.- LEASING PLUS.-
Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliación del leasing propiamente dicho. Esta operación consite básicamente en la concesión de una línea de leasing con el propósito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversión de las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en concepto de amortización se incorporan al límite disponible, con lo cual, pues, se evita colapsar la línea de financiamiento por su normal utilización.
5.8.- LEASING SINDICADO.-
El leasing sindicado o en sindicación, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos típicos que conforman la estructura y contenido del leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La calificación tiene su explicación en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos.
Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la perforación y explotación de campos petroleros.
3. Derechos y obligaciones de las partes.
OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING
Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las cláusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las siguientes:
a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones técnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligación es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecución el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opción de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposición total del bien.
b. Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta obligación, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing (679), viene en estricta conexión con la anterior. Es usual o característica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde están las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones técnicas.
La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta en
Funcionamiento, levantando, en efecto- el “Acta de recepción» respectiva en la que consta su conformidad o no.
c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y demás cláusulas contenidas en el contrato. Esta obligación es básica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: «el bien se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.
d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.
e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo contractual, si así" se ha establecido en el contrato.
f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido.
DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.
Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing entre otros los siguientes derechos:
a) Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de los mismos.
b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.
c) Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes.
d) Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia? en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.
e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.
f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual convenido anticipadamente.
Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la «cláusula de corrección al progreso».

MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL
COMERCIO INTERNACIONAL
Conciliación
En el campo de las relaciones internacionales, se designa a la conciliación como uno de los métodos de solución pacífica de las controversias internacionales, especialmente entre los Estados. Consiste en la instrucción imparcial por un órgano colegiado, la comisión de conciliación, de todos los aspectos de la controversia a fin de formular una propuesta para su solución. La conciliación se diferencia así de la investigación (o encuesta) porque: el examen de la comisión se extiende a las cuestiones de hecho y de derecho en litigio; y el informe presentado a las partes contiene un enunciado de recomendaciones sustanciales para zanjar el diferendo.
La conciliación es el método no jurisdiccional que más se asemeja a los que sí lo son. Ello es debido a que las comisiones de conciliación suelen estar compuestas por juristas; conocen de todas las cuestiones en litigio de acuerdo con un procedimiento contradictorio; y emite un informe en el que proponen una solución completa de la controversia. Cuando se trata de un conciliador (y no una comisión), este asume el conocimiento de todos los elementos de la controversia, investiga los hechos, determina las reglas del Derecho Internacional aplicables y, sobre esta base, propone una solución al caso. Su propuesta, sin embargo, no vincula a las partes.
La conciliación es un medio político y no jurisdiccional ante el cual las partes conservan su derecho de acción y decisión, de modo que la solución propuesta no resulta obligatoria para los Estados en disputa. Ella no tiene, ni mucho menos, la fuerza de una Sentencia Judicial o de un Laudo Arbitral.
La conciliación es algo más que una demostración de buena voluntad de Estados o de personas que se empeñan en prevenir un conflicto inminente o en detener uno que ya se ha desencadenado. Los Estados en conflicto son libres de aceptar o rehusar las alternativas planteadas. Aquí reside la diferencia entre la conciliación y el arreglo judicial plasmado en la Sentencia de un Tribunal debidamente constituido, o entre aquella y el Laudo Arbitral. La diferencia tiene que ver, en suma, con la eficacia de las resoluciones tomadas en cada caso.
La conciliación, no obstante, es un procedimiento relativamente reciente en el Derecho Internacional; fue ignorada por los Convenios de La Haya (Países Bajos) de 1899 y 1907 como método de arreglo pacífico de las controversias internacionales; fue hasta en la Tercera Asamblea de la Sociedad de Naciones, reunida en 1922 en Ginebra (Suiza), que se recomendó a través de una resolución, la formación de comisiones de conciliación para contribuir al arreglo de las diferencias internacionales. Varios otros instrumentos posteriores recogieron la iniciativa.
Durante el período de entreguerras, se negociaron y firmaron una buena cantidad de instrumentos convencionales, bilaterales y multilaterales, de arreglo pacífico que respondían al tríptico: conciliación, arbitraje y arreglo judicial. Una importante característica de los instrumentos gestados en esa época, que se ha proyectado en tratados de arreglos pacíficos contemporáneos, es el del carácter previo del recurso de conciliación respecto de los métodos jurisdiccionales para determinadas categorías de controversias.
En la segunda postguerra, la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 33 (I), consagró la conciliación, junto con la negociación, la investigación, la mediación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales y otros medios pacíficos, como método para dar solución a las controversias internacionales. Encargó al Consejo de Seguridad que, en cumplimiento de lo previsto en el Capítulo VI de la Carta (Arto. 34), actúe directamente como conciliador en los casos de conflicto o delegue esta función a alguna persona o comisión, en beneficio del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La remisión a una comisión de investigación y de conciliación es uno de los procedimientos pacíficos que las partes deben seguir, según el Pacto de Bogotá.
El Consejo puede hacer las recomendaciones sustantivas o de procedimiento que estime adecuadas a los Estados contendientes, según lo ha hecho en múltiples casos como el de Indonesia, el árabe-israelí, el de Cachemira y otros. Pero si las cosas se agravan y llegan a constituir una amenaza contra la paz o la rompieran mediante actos de agresión o de cualquier otra manera, el Consejo podrá disponer el uso de la fuerza armada para restablecer la normalidad, tal como lo hizo en los conflictos internos que se suscitaron en Somalia, Ruanda, Bosnia y otros lugares después de la terminación de la Guerra Fría.
La conciliación es, por otra parte, el procedimiento estrella de las cláusulas sobre arreglo de controversias resultantes de la aplicación e interpretación de los tratados, en particular de los de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. A ello ha coadyuvado el carácter eminentemente político de la conciliación, por lo que se refiere a sus efectos, y jurídico, por lo que hace a su técnica procesal, especialmente patente en el marco causi-institucionalizado que le proporcionan estos tratados multilaterales generales.
Arbitraje.
Para poder empezar a hablar de lo que pienso sobre arbitraje, es importante decir que es lo que entiendo, para que nos ubiquemos en el mismo punto.
El arbitraje surge como alternativa real para prevenir y solucionar definitivamente y de forma idónea los conflictos que se susciten en las transacciones de comercio internacional, aunque hay varios tipos de arbitraje, como el ad hoc, el de derecho, el de equidad, el institucional, el más utilizado es este último.
La autonomía de la voluntad de las partes, para mí, es un punto muy bueno para el usuario, ya que uno puede escoger al arbitro que más se apegue a la litis, ya que un juez no es tan experto en ciertas materias como lo pueden ser los árbitros, a parte éstos reúnen cualidades como la neutralidad, independencia, iniciativa, flexibilidad, imparcialidad, resolución, creatividad y ponderación. Pero el verdadero éxito de un arbitraje, consiste en escoger a uno o tres árbitros verdaderamente expertos en la materia.
“El árbitro como persona encargada de prestar un servicio al igual que cualquier profesional liberal, ya sea arquitecto, médico, informático, etc, debería suscribir una póliza de responsabilidad civil que le cubra frente a posibles negligencias profesionales derivadas del ejercicio de su actividad”.
“El arbitraje es voluntario por su origen pero obligatorio por su resultado” y estoy completamente de acuerdo con el autor, ya que el resultado es mucho más imparcial y sobre todo mucho más rápido. Aunque también hay ciertos riesgos, de naturaleza, como, jurídica, técnica, económica, comercial, política, financiera y varias que se clasifican como extraordinarias.
El Arbitraje Comercial Internacional, puede variar un poco de país a país pero en las Convenciones de Nueva York 1958 y Panamá 1975, se unificaron ciertos puntos para que en un país no fuera legal algo que en otro es ilegal. Y para esto me permito citar nuevamente al autor: “La decisión salomónica de someterse al juez de un país distinto a la nacionalidad de las partes en litigio, no soslayará ni los problemas jurídicos de carácter competente o de ejecución de sentencias ni los de naturaleza técnica para que sean unánimemente aceptados por las propias partes”
El arbitraje debe volverse una cultura, aunque existe desde la Antigua Grecia, no se utiliza lo suficiente este tipo de solución de controversias, para esto hago referencia a la entrevista que tuvimos en la CONDUSEF, dónde el Lic. Rafael Avante nos decía que ahí se pueden llevar entre 2000 y 2500 casos al mes, pero que sólo llevan 15, por que aun no existe esa cultura de solucionar pacíficamente las controversias.
Lo que hace atractivo, en mi punto de vista, el arbitraje, es que uno escoge el arbitro, es rápido, es de buena voluntad, no es fácil de corromper ya que en primera existe la excusa y la recusa, y para seguir el arbitro debe comprometerse a iniciar y terminar el proceso de manera imparcial, esto hace que sea más confiable, también existe la confidencialidad así que no hay problemas que alguien haga pública la litis. El laudo, o la sentencia arbitral, puede anularse, claro que por razones importantes y no sólo por que una de las partes se vea afectada.
“Cualquier convenio o cláusula deberá contemplar en su formulación, por lo menos:
• La voluntad concorde e inequívoca de las partes de someter el conflicto al arbitraje, con exclusión de los tribunales de justicia, mientras no se haya dictado el laudo.
• El otorgamiento de los árbitros de las facultades necesarias para que puedan pronunciarse en todas las cuestiones planteadas por las partes.
• Facilitar la aplicación de un procedimiento flexible que lleve aparejado un laudo ejecutorio, comprometiéndose las partes a cumplirlo”.
Lo que me hace pensar que, los requisitos más comunes a todo contrato de acuerdo arbitral serán, la capacidad de las partes para que haya una igualdad, el libre consentimiento para que el que tenga que pagar no acuse que nunca se le pidió su consentimiento, y la ley de forma que las partes pueden elegir para que de acuerdo a lo que ellos escojan se lleve a cabo el arbitraje.
Si antes de acudir al Centro Administrador de Arbitraje, se fue con un juez, lo único que deberán hacer las partes, será que termine el proceso judicial. Pero si una vez dictado el laudo, la parte “perdedora” (por llamarla de alguna forma) se olvida de la buena voluntad y se rehúsa a pagar, si se puede acudir con un juez para que le haga pagar, ya que el arbitro no tiene las mismas facultades que el propio juez.
Las fases del arbitraje son 5 (postulatoria, constitutiva del tribunal, confirmatoria, probatoria y conclusiva) y podría creerse que esto es un proceso largo, pero es un proceso que tiene simplificadas todas sus fases para evitar corrupción y procesos largos llenos de burocracia.
El arbitraje sólo resolverá lo que las partes hayan demandado, y a mí, por una parte, me parece muy bueno, pero por otro lado se me hace un proceso cerrado, ya que a lo mejor con la litis comenzada pueden surgir pequeños detalles que el árbitro ya no se tomará la molestia de resolver puesto que no fueron puestos en la fase postulatoria.
“Para que no se desnaturalice el arbitraje de su esencia más genuina, los legisladores deberán establecer los mínimos recursos posibles y por causas tasadas. Permitir la entrada a un excesivo abanico de recursos, admitiéndose generosamente la interposición de los mismos, vulneraría el arbitraje, al dilatarse en el tiempo como un pleito tradicional”
Anteriormente, hacia referencia que el arbitraje puede variar, pero en esencia es el mismo, ya que la sociedad internacional, en ese aspecto se rige por Las Convenciones antes mencionadas, es por eso que yo escogí hacer el ensayo con la referencia de un autor español, para que con las bases que tengo y con lo que leí, me haya podido dar cuenta que sólo varían ciertos detallitos, pero que comparado con las leyes de México es prácticamente lo mismo.






Autora:
Dra. Rocío Fabiola Gómez Valdizán
Fabygova@hotmail.com
Perú
2006